IL TRIBUNALE
R.G.N.R. n. 16112/02, n. 2351/02; sulla richiesta del p.m. di
convalida dell'arresto di Selti Mohamed, nato in Marocco il 13 agosto
1983 per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma
5-ter, d.1gs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna in data 16 settembre 2002, che
successivamente in data 16 settembre 2002 il questore di Bologna gli
ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni
ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato
all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 29 novembre 2002 ai sensi
dell'art. 14 comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico, ne' pendenze giudiziarie, ne'
segnalazioni di polizia relative a fatti di reato rilevati a suo
carico;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma appare
non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni
che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali
di cui agli artt. 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da parte
della p.s. solo "in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessita' ed
urgenza" previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi C. cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello Stato, cioe'
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p.dall'art. 189 cds. (la cui pena edittale
e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di misure
cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e secondo
art. 4 legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello stesso
articolo, in questo caso se aggravate dalla finalita' di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto e' consentito per consentire "la possibilita' di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
p.s. limitino la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (comma
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalita' di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati dall'art. 3 comma 1 d.l. n. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e' previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto c.d.s. e
art. 6, comma secondo legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto "richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto subordina in via generale l'adozione ditale
misura". Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della
condotta, con la conseguenza che la misura potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale, il che non appare
conforme alla inviolabilita' della liberta' personale imposta
dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p., comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, che
all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
6, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui "non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si
tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte dello straniero poiche' segue alla materialeattivita' della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e'
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13, comma 13-ter.
In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4 anni e' previsto
l'arresto come facoltativo dall'art. 13, co.mma 13-ter, mentre nel
caso piu' lieve della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter
punita con l'arresto fino a 1 anno l'arresto e' previsto come
obbligatorio dal citato art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. 286/1998, come modificato dalla L.
189/02, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel co V
quinquies dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a situazioni di
analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono modalita' d'arresto
facoltative e quindi piu' lievi, senza che emergano apprezzabili
ragioni che giustifichino il differente trattamento della liberta'
personale dell'arrestato nelle due ipotesi, sia perche' a situazioni
di maggiore gravita' (art. 13, comma 13-bis) conseguono addirittura
modalita' di arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che vi
siano ragioni specifiche che giustifichino il piu' lieve trattamento
di reati piu' gravi nella fase della previsione delle misure
precautelari.
che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale dello stesso farebbe venir meno il
fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m.
Infatti nella fattispecie Selti Mohamed e' stato tratto in arresto
perche' tale misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381, comma 4 della gravita' del fatto (il reato
contestato e' una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), ne'
della pericolosita' del soggetto desunta dalla sua pericolosita'
(l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestina sul territorio nazionale non e' previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/02, nella pane in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, comma
5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio
di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le ragioni
sopra esposte